Czym jest umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami?

Większy popyt na rynku nieruchomości spowodował zwiększenie liczby osób zajmujących się pośrednictwem w obrocie nieruchomościami, które przy okazji zawarcia przez strony umowy sprzedaży lub najmu zarabiają prowizję. Zjawisku temu sprzyja deregulacja zawodu, która miała miejsce w 2014 r. Przed 1 stycznia 2014 roku tytuł zawodowy „pośrednika w obrocie nieruchomościami” podlegał ochronie prawnej. Rolą pośrednika jest zainteresowanie ofertą sprzedaży lub najmu nieruchomości i zwykle uczestnictwo w całym procesie aż do finalnego zawarcia umowy. Warto poznać zasady pracy pośrednika oraz przybliżyć charakter prawny umowy pośrednictwa.

Kim jest pośrednik w obrocie nieruchomościami?

Obecnie brak jest jakichkolwiek regulacji prawnych prawa polskiego, które regulowałyby zawód pośrednika. Do 1 stycznia 2014 roku ustawa o gospodarce nieruchomościami stanowiła, że pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest działalnością zawodową wykonywaną przez pośredników na zasadach określonych w tej ustawie. Osoba chcąca wykonywać ten zawód musiała posiadać stosowną licencję zawodową i dopiero z dniem wpisu do centralnego rejestru pośredników mogła podejmować czynności zawodowe w tym zakresie. 

W chwili obecnej, a więc już od ponad 10 lat pośrednikiem w obrocie nieruchomościami może zostać każdy, kto posiada zdolność do czynności prawnych. Jedynym wymogiem formalnym jest posiadanie ważnej polisy ubezpieczeniowej OC, która powinna stanowić załącznik do umowy pośrednictwa. Niestety, od pośredników w obrocie nieruchomościami nie wymaga się zaświadczenia o niekaralności. Warto wiedzieć, że w Polsce funkcjonuje Polska Federacja Rynku Nieruchomości, która przeprowadza kursy, szkolenia oraz egzaminy osób chcących pracować w tym zawodzie, która wydaje stosowne licencje. Korzystanie z usług pośredników posiadających takie uprawnienia daje większą gwarancję na to, iż poziom wiedzy pośrednika pozwoli na wychwycenie potencjalnych ryzyk związanych z transakcją oraz rzetelne przeprowadzenie procesu zakupu z dbałością o interesy wszystkich uczestników, a więc zarówno sprzedającego, jak i kupującego.

Czy pośrednik może zawierać umowę ze stroną sprzedającą/kupującą?

W Polsce nie ma zakazu zawierania przez pośredników umowy zarówno ze stroną sprzedającą, jak i kupującą nieruchomość. Co więcej, w umowach pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości bardzo często spotykany jest zapis, zgodnie z którym pośrednik ma prawo zawrzeć umowę z potencjalnym kupcem. Oczywiście czasem takie rozwiązanie jest uzasadnione, zwłaszcza gdy pośrednik zawrze umowę pośrednictwa w zakupie nieruchomości i zaproponuje osobie poszukującej nieruchomości, którąś ze swojej „bazy”, a więc nieruchomość którą oferuje w imieniu sprzedającego do sprzedaży. Niemniej taka konstrukcja pracy pośrednika może budzić wątpliwości, zwłaszcza w zakresie bezstronności i należytej dbałości o interesy obu stron. Pośrednicy często posiadają pełnomocnictwo do prowadzenia negocjacji ceny sprzedaży i w tym zakresie konflikt interesów jest wyraźny. Dodatkowo, zauważyć można, że wynagrodzenie pośrednika stanowi uzgodniony % ceny sprzedaży, a zatem jemu również będzie zależało na wyższej cenie transakcji.

Charakterystyka umowy pośrednictwa

Ustawa o gospodarce nieruchomościami w obecnym stanie prawnym reguluje wyłącznie formę umowy pośrednictwa, wskazując że musi zostać sporządzona w formie pisemnej lub w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (art. 180 ust 3 ugn). Dodatkowo zgodnie z art. 181 ust. 3a ugn kopia dokumentu ubezpieczenia, aktualnego na dzień zawarcia umowy pośrednictwa, stanowi załącznik do tej umowy. Pośrednik w obrocie nieruchomościami niezwłocznie informuje stronę umowy pośrednictwa o wszelkich zmianach danych zawartych w dokumencie ubezpieczenia i o zawarciu nowej umowy ubezpieczenia, przekazując kopię dokumentu ubezpieczenia.

Jak widać, tak skąpe regulacje prawne mogą stwarzać szerokie pole do nadużyć i dowolnie rozumianej zasady swobody umów. Tymczasem każdą zawieraną umowę należy zakwalifikować do określonego typu umowy w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W przypadku umowy pośrednictwa przejawia ona najwięcej cech umowy agencyjnej. Zgodnie z art. 758 Kodeksu cywilnego przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. Zatem umowa agencyjna jest typową umową, w której rolą agenta jest pośredniczenie w zawarciu umowy docelowej przez inne podmioty. Częstym błędem jest stosowanie do umów pośrednictwa wyłącznie przepisów o umowie zlecenia, co wprost wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 1 września 2021 r. sygnatura akt IV CSK 585/20: jeżeli umowa łącząca strony jest odmianą umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, to do niej znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego o umowie agencyjnej, a nie o umowie zlecenia.

Charakterystyczna dla umów agencyjnych jest możliwość dochodzenia przez agenta wynagrodzenia również po rozwiązaniu umowy agencyjnej (pośrednictwa). Kodeks cywilny przewiduje dwie takie sytuacje:

1. Agent może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy agencyjnej, jeżeli do ich zawarcia doszło w wyniku jego działalności lub jeżeli zostały one zawarte z klientami pozyskanymi przez agenta poprzednio dla umów tego samego rodzaju, pod warunkiem, że propozycję zawarcia umowy dający zlecenie lub agent otrzymał od klienta przed rozwiązaniem umowy agencyjnej (art. 7611 § 1 kc). Chodzi zatem o sytuacje, gdy tak naprawdę to wskutek starań i pracy pośrednika doszło do zawarcia np. umowy sprzedaży nieruchomości, ale wcześniej rozwiązano z pośrednikiem umowę pośrednictwa. Rozwiązanie to ma zapobiec nadużyciom ze strony klientów pośredników, którzy mogą próbować w ten sposób uniknąć płacenia należnej im prowizji.
2. Agent może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy agencyjnej także wtedy, gdy do jej zawarcia doszło w przeważającej mierze w wyniku jego działalności w okresie trwania umowy agencyjnej, a zarazem w rozsądnym czasie od jej rozwiązania (art. 7611 § 2 kc). Przepis ten jest niejasny i budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych. Nie jest jasnym stwierdzeniem to, iż do zawarcia umowy doszło „w przeważającej mierze w wyniku działalności agenta” oraz jak rozumieć „rozsądny czas od jej rozwiązania”. W takich sytuacjach pośrednik będzie mógł domagać się prowizji „tylko przez pewien określony czas po zakończeniu stosunku agencyjnego, nie zaś w nieskończoność. W razie sporu ocena sytuacji należy do sądu. Po drugie, umowa powinna stanowić rezultat czynności danego agenta podjętych w czasie trwania stosunku agencyjnego. Rezultat ten ma zarazem wynikać w przeważającej mierze z tych właśnie czynności. Tak jak poprzednio zachodzi więc bezpośredni związek przyczynowy między zawarciem umowy a działalnością byłego agenta” T. Wiśniewski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017, art. 761(1).

W praktyce omawiane przepisy sprowadzają się do wprowadzania w umowach pośrednictwa konkretnych terminów, w których po rozwiązaniu umowy pośrednictwa pośrednik będzie mógł dochodzić wynagrodzenia np. 6 miesięcy. Podkreślić należy, że termin ten musi być rozsądny i uwzględniający czas trwania samej umowy agencyjnej. Nadużyciem a nawet klauzulą niedozwoloną jest zapis umożliwiający pośrednikowi domagania się prowizji w terminie 2 lat od rozwiązania umowy pośrednictwa, która obowiązywała przez 5 miesięcy. 

Istotnym przepisem jest art. 7649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do umowy o treści określonej w art. 758 § 1 (a więc umowy agencyjnej), zawartej z agentem przez osobę niebędącą przedsiębiorcą, stosuje się przepisy niniejszego tytułu, z wyłączeniem art. 761-7612, art. 7615 oraz art. 7643-7648. Z tego wynika, że jeżeli pośrednik nieruchomości zawiera umowę z osobą fizyczną (konsumentem) na stałą obsługę to nie ma zastosowania przepis regulujący możliwość dochodzenia prowizji po rozwiązaniu umowy agencyjnej. W praktyce jednak zapisy te są wprowadzane do umów.

Rodzaje umów pośrednictwa

W praktyce zawierania umów pośrednictwa możemy wyróżnić dwa rodzaje umów, które rzutują na konstrukcję współpracy pośrednika z klientem:

• umowa na wyłączność, w której klient zobowiązuje się, że zleca poszukiwanie kupującego lub pożądanej oferty nieruchomości (przy umowie pośrednictwa w zakupie) wyłącznie jednemu pośrednikowi. Zwykle nie oznacza to, że pośrednik ten ma ograniczone pole działania, gdyż pośrednicy współpracują ze sobą, a nawet w takiej sytuacji mogą dzielić się wynagrodzeniem, ale jest to pozostawione decyzji agenta. Sam klient pośrednika nie może zlecać czynności pośrednictwa w zakresie ujętym w umowie innym pośrednikom. Za naruszenie zasady wyłączności w umowach przewidywane są kary umowne, a nawet obowiązek zapłaty prowizji, tak jakby do sfinalizowania transakcji sprzedaży nieruchomości doszło z udziałem „pominiętego pośrednika”. 
• umowa otwarta – umożliwia klientowi zawarcie kilku umów pośrednictwa i tym samym potencjalnie zwiększenie szansy na szybsze znalezienie kontrahenta. W praktyce umowy typu otwartego nie są chętnie zawierane przez pośredników, ponieważ utrudniają one również proces weryfikacji tego, wskutek czyich starań doszło do faktycznego zawarcia umowy sprzedaży. Przy umowach typu otwartego pośrednicy zwykle zastrzegają sobie wynagrodzenie dodatkowe według cennika zamiast wyłącznie prowizji. Uzasadnione jest to większym ryzykiem po stronie pośrednika, który może zainwestować czas np. w aranżację wnętrza, wywieszenie banera, przeprowadzanie prezentacji, a ostatecznie prowizję otrzyma inny pośrednik. Kolejnym zagrożeniem jest zapominanie o wypowiedzeniu umowy pośrednictwa przez klientów. W sytuacji, gdy zawrzemy wiele umów otwartych istnieje ryzyko konieczności rozliczenia się z pośrednikami za czynności pośrednictwa, które faktyczni wykonali (np. prezentacje, umieszczenie ogłoszeń itp.).

Ważną kwestią jest to, że zasada wyłączności w umowach pośrednictwa nie dotyczy możliwości zawarcia umowy sprzedaży przez samego właściciela nieruchomości. Innymi słowy, właściciel zawsze może bezpośrednio sprzedać swoją nieruchomość, mimo podpisanej umowy na wyłączność. Wskutek sfinalizowania transakcji z pominięciem pośrednika umowa pośrednictwa wygasa i na tę okoliczność w umowie pośrednictwa mogą być zastrzeżone kary umowne lub zwrot kosztów marketingowych. Oczywiście nie mogą one być nadmiernie wysokie, gdyż nałożenie kar umownych w wysokości niemal równej spodziewanej prowizji od sprzedaży stanowiłoby postanowienie abuzywne (niedozwolone). 

Umowa rezultatu czy starannego działania?

W prawie cywilnym możemy wyróżnić umowy odpłatne, które przewidują wynagrodzenie wyłącznie w sytuacji, gdy zostanie osiągnięty cel przewidziany w umowie (np. zawarcie umowy sprzedaży nieruchomości wskutek czynności pośrednika) i to są tzw. umowy rezultatu. Istnieją również tzw. umowy starannego działania, które przewidują podstawę do wypłaty wynagrodzenia bez względu na efekt i końcowy rezultat czynności jednej ze stron np. pośrednika.

Umowa pośrednictwa zwykle kojarzona jest z umową rezultatu, gdyż klienci nie są skorzy do płacenia pośrednikowi za poszczególne czynności np. prezentacje, w sytuacji gdy nie dojdzie do sfinalizowania transakcji. Jednak w orzecznictwie podkreśla się, że umowa pośrednictwa stanowi co do zasady umowę starannego działania. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 sierpnia 2020 r. (V Aga 821/19) zauważył, że umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową starannego działania, którą jednak strony mogą przekształcić w umowę rezultatu.

Nie ma przeszkód, by umowa pośrednictwa ukształtowana została przez strony jako umowa rezultatu i by strony ustaliły, że prowizja należy się pośrednikowi tylko za doprowadzenie do zawarcia umowy sprzedaży/najmu z klientem. Umowa pośrednictwa może być również umową mieszaną, przewidującą wynagrodzenie za poszczególne czynności i jednocześnie prowizję za rezultat w postaci doprowadzenia do zawarcia umowy sprzedaży lub najmu nieruchomości. W tym przypadku do umowy pośrednictwa wprowadza się formę cennika (jako załącznik lub w samej treści umowy), który przewiduje za jakie konkretne czynności pośrednika należy się określone wynagrodzenie. Można również wskazać zakres czynności zleconych pośrednikowi przez klienta.

Wprowadzanie do umów pośrednictwa cennika jest rezultatem uznania za niedozwolone zakazywanie właścicielom samodzielnego oferowania własnej nieruchomości do sprzedaży w umowie na wyłączność. W takich sytuacjach zasadnym jest wprowadzenie do umowy cennika za czynności pośrednictwa, gdyż zawsze istnieje ryzyko sprzedaży osobiście przez właściciela nieruchomości. Ważnym jest, aby ceny za te poszczególne czynności nie były na tyle wysokie, by niemal zrównywały się z ostateczną prowizją za sprzedaż lub najem. Byłoby to ze strony pośrednika nadużycie, a zarazem nie motywowałoby go do czynnego znalezienia kontrahenta dla swojego klienta. Sumarycznie ceny poszczególnych czynności pośrednictwa nie powinny przekraczać 30% umówionej prowizji za rezultat.

Podsumowanie

Branża pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest w dużym stopniu nieuregulowana przepisami prawa, co naraża klientów pośredników na nadużycia. Warto znać charakter prawny umowy pośrednictwa oraz potencjalne ryzyka związane z jej zawarciem. Z istoty umowy agencyjnej wynika wiele ryzyk również dla samego agenta, sprowadzających się głównie do prób pominięcia go w sfinalizowaniu transakcji sprzedaży nieruchomości w celu uniknięcia zapłaty prowizji. Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, choć daje wygodę dla sprzedających lub kupujących nieruchomość, którzy nie są obeznani w rynku i prawie nieruchomości, niesie również wiele ryzyk i może być kosztowne. 

Źródła:

• Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 344 z późn. zm.)
• Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017
• Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2020 r. (sygnatura akt V Aga 821/19)
• Postanowienie Sądu Najwyższego z 1 września 2021 r. (sygnatura akt IV CSK 585/20)